文学艺术在人生活中的地位西方文学作品改编的电影

　　在“庄羽诉郭敬明”案[5]中，被告主意其首创性构想、故事次要线索、大部门情节、次要脚色特性、作品言语气势派头受著作权法庇护，被告剽窃了这些内容并照搬其作品中的片断及部门语句

　　在“庄羽诉郭敬明”案[5]中，被告主意其首创性构想、故事次要线索、大部门情节、次要脚色特性、作品言语气势派头受著作权法庇护，被告剽窃了这些内容并照搬其作品中的片断及部门语句。法院以为：“不管是脚色的特性，仍是脚色干系，都是经由过程相干联的故工作节塑造和表现的。纯真的脚色特性，如脚色的边幅、本性、品格等，大概纯真的脚色干系，如情人干系、母女干系等，都属于私有范畴的素材，不属于著作权法庇护的工具。”但是，被告作品“环绕这些脚色形貌了一个个详细的故工作节，经由过程这些故工作节表示出了脚色的特性和脚色干系”。因而，被告利用了类似的故工作节来表示脚色特性与脚色干系，组成著作权侵权。

　　文学作品中的脚色可受著作权法庇护，仅存眷情节而疏忽脚色自己其实不得当。不外，在著作权侵权判定的司法理论中，这只完成了一半，仍需阐发脚色能否被损害。准绳上，客体可版权性与客体能否被损害是两个相对自力的判定，前者阐发客体能否属于有首创性的表达，后者则阐发被控侵权表达能否与被告表达组成本质类似（及能否被告有打仗原作，这并不是本文核心）。不外，在脚色庇护上，正好像Kurtz前述批驳那般，这两个成绩经常被等量齐观，这是由于：假设原作脚色是简朴的，其能够就没法得到著作权法庇护。假设原作脚色是庞大的，其一定有着诸多有待归纳综合的特性，而被控侵权的脚色能够未包罗局部特性，“二度创作”的被告能够基于对原作的了解而重构这些脚色。比如《其间的少年》的郭靖更大水平是木讷、牢靠、负义务的性情，《射雕豪杰传》的郭靖则更有着勤劳、英勇、长进、爱国的性情。相似地，原作脚色之间的干系多是开展变革的，比如《神雕侠侣》的杨过与小龙女，先为师徒、后为情侣，阅历别离后，再度相遇而成毕生朋友。配角与副角数十人等之间能够有着庞大干系，被告则能够仅接纳某一段期间的、有限几名脚色的干系（如配角之间的情侣干系）。著作权法应怎样回应？

　　与相对恍惚的“共同形貌”测试法比拟，“故事正在被报告”测试法因其过于严厉而受攻讦，“从最实践的角度看，这一划定规矩实践大将脚色解除在版权庇护的门路以外”，[28]“该划定规矩十分严厉，远远比Nichols案的划定规矩严厉”。[29]Walt Disney Prods. v. Air Pirates案法院留意到该成绩，故意停止限缩：“Warner案熟悉到共同描画文学脚色的艰难性，但当触及视觉形象时，艰难就削减了固然很多文学脚色所表现的能够只是一个不受庇护的设法，但漫画脚色更有能够包罗一些共同的表达元素，漫画脚色既有物理上的特质，也有看法上的特质。由于漫画书中的脚色与文学脚色是能够辨别的，以是Warner案接纳的言语其实不解除对迪士尼脚色的庇护。”[30]不外，Air Pirates案是怎样对待“故事正在被报告”测试法，实践存在两种注释：一是勤奋与该测试法连结和谐，将脚色的视觉形象作为判定该测试法可否合用的主要根据；二是将该测试法限定在文学作品的脚色范畴，分歧用于具有视觉形象的脚色。Olson案法院以为“故事正在被报告”其实不具有束缚力（dicta），Air Pirates案曾经许可为“出格明显”（especially distinctive）的脚色供给版权庇护，撑持接纳“共同描画”测试法去阐发脚色的可版权性。[31]在随后发作的Anderson案，法院采纳了两个测试法同时合用的思绪：“从实践状况来看，一个经由过程图象情势表示的人物比文学脚色更能够在本质细节上获得充分，从而得到版权庇护。但这一究竟其实不克不及阐明，需求为这两种序言的脚色成立自力的阐发范式。”[32]虽然该测试法现时髦未被完整否认，但最后提出的第九巡回法院，在脚色可版权性的成绩上愈来愈向“共同描画”挨近，“故事正在被报告”的合用愈来愈有限。[33]有美国粹者考查美国诸多案件后，以为该测试法“从未被遍及承受”。[34]第七巡回法院的波斯纳法官则间接暗示阻挡：“虽然从法令理想主义角度看，不庇护Sam Spade脚色的版权，使作者能克制被告的版权主意、后续操纵他本人的脚色，这能够了解，但该测试法是毛病的。”[35]

　　美国文娱财产兴旺，美法律王法公法院操纵版权法庇护脚色（character）有诸多会商，对我国有鉴戒意义。固然美国版权法并未明白将脚色归入庇护范畴，但司法理论对可受版权法庇护的客体持开放立场，并未将脚色解除出庇护范畴。[9]脚色能否受著作权法庇护，支流概念包罗第二巡回法院在Nichols. v. Universal Pictures案提出的“共同描画”（distinctively delineated）测试法，[10]第九巡回法院在Warner Bros Pictures. v. Columbia Broadcasting System案提出的“故事正在被报告”（the story being told）测试法，[11]二者的偏重点各有差别。

　　因而可知，与其以为描写脚色离不开情节，不如以为是离不开文本，不克不及将文本即是情节。[41]虽然情节能吸收读者爱好、经由过程情节来表示脚色也是文学创作的习用手腕，但也不克不及解除经由过程描写脚色表面外型、脚色之间的干系、对相干变乱的评价、脚色所处情况、脚色性情等，使脚色在笔墨中凸显出来。“人物是理想主义文学实际最为存眷、开展得最为成熟的范畴”，[42]其主要性与情节混为一谈，作家有诸多描写人物的方法。实践上，若以为脚色离开情节就不克不及凸显，续作创作也无从谈起：恰是由于能够将上一部作品中的仆人公剥离原作情节文学著作推荐，将他们摆设在新情节中，才有续作的存在。一部好的续作更需求掌握住原作仆人公的脚色精华，使读者对相干脚色发生熟习、接近的浏览感触感染。

　　第二，即使脚色在一些特性之间存在本质类似，但如果这些特性受制于有限场景，或属于思惟的有限几种表达，则不克不及由于这些特性的本质类似而认定脚色本质类似。将以上特性解除出本质类似性的比力，反应了版权法勤奋保持的长处均衡：“本质类似性不是一个大大都公家熟习的观点。这是一个法庭所接纳的词语，企图保持以下决心的均衡：作者受国会法令授与的庇护和其他一切人在非组成侵权的范畴中，能够停止的自在创作。”[48]比如在江山破裂、外寇入侵的汗青大水中，两部作品的配角都爱国、勇敢、勇于捐躯，这属于描画该场景的正面人物经常使用方法，不克不及据此得出本质类似的结论。相似地，在描画超等豪杰的作品中，能够原被告的超等豪杰都戴面具，穿紧身衣，有声张的披风、极快的反响速率、极强的力气，但这些特性是超等豪杰所惯有，一样不克不及仅以此判定存在本质类似。[49]在形貌爱情干系时，一方苦苦寻求而不得，在丢失中抛却也是描画失恋的常见手腕，一样不克不及作为判定根底。

　　在Nichols案中，被告撰写了一部报告犹太教信徒与爱尔兰上帝教信徒抵触的剧目，单方后代因爱成婚，但单方父亲在婚礼上就婚礼典礼狡辩剧烈。后单方后代生养了一对双胞胎，单方父亲因孙辈的诞生、对孙辈的喜欢而干系有所和缓。被告也撰写了一部相似主题的剧目，单方后代一样因爱成婚。女方父亲因担当而忽然起家，为阻挡女儿婚姻及阻遏男方探视孙子，将女方逐落发门。后男方父亲得知其作为远房亲戚，亦有担当权，暗示情愿与女方父亲中分财富。单方干系有所和缓，女方父亲暗示出对其孙子的一点爱好。法院认可脚色能够遭到庇护，但该当要详细地形貌出来：“假如《第十二夜》有版权，很有能够因厥后者非常靠近地模拟托比贝尔奇（Toby Belch）或马瓦里奥（Malvolio），从而组成侵权。但假如描画的脚色是，一个放纵的骑士对家庭酒宴感应不适，或虚荣和浮华的管家爱上了他的。这和爱因斯坦的相对论、达尔文的物种来源论一样，只不外是莎士比亚的设法罢了。因而可知，脚色越不开展，他们得到版权的能够性就越小；这是作者因形貌得太恍惚而必需接受的处罚。”[12]法院以为两个作品并差别，虽然都存在着宗教不合文学艺术在人糊口中的职位，但被告的脚色宗教狂热度更强，并因对孙辈的恋慕而不合削减。被告的脚色完整没有这类狂热宗教感情，单方婚姻也未冲犯到爱尔兰家庭，犹太父亲狡诈、招摇、粗俗，短少对女儿的爱，对孙子也只是有很浅层的爱好。[13]被告主意，各脚色表示出来的感情近似，但法院不撑持基于这类过于笼统的豪情作判定，比如犹太父亲对子/女的爱明显差别，一个较着深爱着他的儿子，另外一个则更大水平表示出对女儿的安排欲。焦炙、懊丧和讨厌等感情的表现也有差别。过于空洞的感情不克不及用作考量，该当站在观察迟疑者的态度文学著作推荐，去思索脚色的庞大印象。[14]

　　因而可知，著作权法为脚色供给庇护其实不存在底子停滞，不克不及以为其“常常”属于思惟或落入私有范畴，即使如脚色干系、脚色性情等被支流概念以为属于“简朴的”部门，经由过程作者的庞大化摆设，也有遭到庇护的能够。因而，在“其间的少年”案中，一审裁判文书次要枚举了郭靖黄蓉一组的脚色特性，未深化论证其他配角的特性，在究竟认定上有所完善，这招致了法院发生被告脚色是“简朴的”毛病法令结论。单方的争议核心不应当是反应脚色的相干情节能否受著作权法庇护，而是这些作品别离构成的脚色（特别是配角）能否受自力著作权法庇护：该当请求被告指出其以为受庇护的脚色，这些脚色有甚么特性，是如何从文本中笼统出来，文本能否形貌了数目宏大的脚色干系、抑或能否深度描写了脚色的出身、表面、性情等，这些脚色与私有范畴/思惟的习用特性重合状况。法院及单方当事人该当从以上角度去论证有关究竟与法令根据，它们是与情节能否受庇护、受损害自力的争议核心。

　　本文的立异的地方在于，“借用”别人小说中的人物、人物性情特性与人物干系为根底创作的新小说是完整能够进犯在先作品著作权的，并不是鉴戒别人作品人物元素只能够组成分歧理合作。从而对标准我国当下流行的在借用别人具有必然影响的在先作品人物、人物性情与人物干系停止创作的趋向具有主要的参考代价，以保证既要为繁华我国的文学艺术创作缔造优良的情况，又要尊敬别人在先作品的著作权，在二者之间划出一条明晰的界线。只需创作作品不超出这个界线，都是可取的、正当的。厘清著作权审讯的划定规矩，能够有助于完成习主席出格夸大的司法审讯要“为人类供给中国经历”的目的。

　　二是，离开情节的脚色与简朴没必要然划上等号，表示脚色的方法具有多样性，不独一地依靠于情节。将前述文学实际使用在司法过程当中文学艺术在人糊口中的职位，可使法院离开一般读者那般恍惚地对待脚色的方法，更存眷脚色自己的著作权法代价。我法律王法公法院在“武林Q传”案打破性地熟悉到脚色的主要性，将脚色塑造、情节设想并列，对等供给庇护。美法律王法公法院日趋承受“共同描画”、限定“故事正在被报告”也表现出这类关怀：只需脚色能到达共同描画的结果便可，不合错误完成该结果的方法提出请求，不外火夸大情节的感化。因而，司法理论不该普通地、预先地将“简朴”套在脚色上，进而以为只要分离情节，脚色才不“简朴”，正好像不克不及以为离开语句的情节就是“简朴的”情节一样。

　　第一，判定不是经由过程间接比力文本完成，而需求对原被告作品中的文本作归纳综合，从文本中析出脚色，即所谓“笼统法”。“笼统法”由汉德法官在前述Nichols案提出，对笔墨作品本质类似性判定建立了思惟与表达二分、逐层提炼与笼统的金字塔形式，先总结脚色的特性、再比对这些特性。比如，Nichols案阐发了原被告作品中两位犹太人父亲的脚色特性，以为他们明显差别：“被告的犹太人父亲对宗教痴迷，依靠于他所具有的种族愤恨。他密意、暖和、父权。这些与被告的犹太人不分歧，他只对他女儿暴露过一次关爱，他对他的孙子只要最浅薄的爱好。他狡诈，招摇，粗俗，只因不幸而变得诚笃。二者都是荒诞的、夸诞的和爱争持的，二者都喜好夸耀，可是，这些配合品格只是他们的简朴丹青的一小部门，任何人只需情愿，都能够写出来。”[46]前述“梅花烙”案亦接纳了“笼统法”，在对两部小说的故事概略停止引见的根底上，笼统出被告的《梅花烙》情节，将其与被告的《宫锁连城》响应情节停止比照。[47]不外，笼统情节与脚色有所差别。虽然它们都请求提炼、归纳综合文本，但笼统情节更存眷逻辑干系，比力情节别离系怎样开展变革的；笼统脚色则需求归纳综合脚色表面、性情、干系等诸多特性，它们自己能够分离在文本遍地，多是多变的、抵触的文学艺术在人糊口中的职位，其实不需求非常存眷逻辑干系，思索脚色“是甚么”比“为何是如许”更枢纽。比如在“其间的少年”案中，只需从文本笼统出“黄蓉与郭靖相恋、杨康与穆念慈不即不离”，即阐明了单方干系，反应出两组配角看待爱情的差别性情，至于原被告作品能否接纳类似情节去表示这些干系、性情，并非脚色庇护这一层面所存眷的，作更详细的“笼统”并没必要要。

　　但是，脚色不克不及离开情节得到庇护的概念，不克不及说是为脚色供给庇护，底子上仍旧是庇护情节。这在一些别人未较着操纵被告作品情节的案件，著作权法庇护常常失。应留意到，脚色在被告作品中多是以报告故工作节的方法显现出来，但不料味着只要再次报告该故工作节才是显现该脚色的独一方法。

　　第四，团体察看法过于恍惚，不该接纳。在“其间的少年”案中，法院接纳团体察看法否认被告著作权主意：“在团体上仅存在笼统的情势类似性，不会招致读者发生不异或类似的浏览体验。”[54]团体察看法是美国司法理论的本质类似性判定法之一，最后出如今第九巡回法院审理的一同贺卡版权庇护案中，后第二巡回法院在一同触及青少年册本的案件中也利用了相似表述。不外，该测试法遭到Nimmer的剧烈阻挡：“更普遍地说，团体看法和觉得（concept and feel）测试法能够会推翻版权的素质，即对原创表达的庇护。看法（concept）是法令明白不适于版权法庇护的。关于法院来讲，将作品的团体看法作为其受庇护事物的素质（character），仿佛是极度不明智的。别的，在司法查询拜访中增长觉得，作为一种完整无定形的指代物，只会招致对阐发的抛却。”[55]本文同意该概念。判定原被告作品的脚色别离以甚么形象呈现，是脚色本质类似性判定的根底。但差别读者基于差别的人生观、代价观，对文本有差别解读，关于那些充足庞大的脚色尤其云云。团体察看法需求站在“普通读者”的视角去思索原被告的脚色别离有甚么特性，但判定“普通读者”是谁、是怎样解读作品的，自己就面对着作品受众普遍、读者多元等方面的应战。采团体察看法，能够会构成说理不清、不合严峻、相互难以压服的结论，不值得接纳。

　　情节的开展需求脚色来鞭策。不外，在一些作品中，部门脚色并非枢纽，而仅仅是构建情节的东西，[36]有受庇护的情节，一定有受庇护的脚色：形貌某些脚色的目标是鞭策情节开展，而不是为了塑造脚色自己。他们被称为“功用性脚色”，“指在文本的叙说中起着必然调理或掌握感化的脚色，普通存在于古希腊戏剧（含悲剧笑剧和正剧）古希腊史诗中世纪骑士传奇和其他偏重于叙说情节的叙事文本中。”[37]比如《水浒传》中的花荣、时迁等，当情节需求射箭妙手、偷盗妙手时，对应脚色就会进场并阐扬对应感化。凸显“功用性”的脚色还常常出如今寓言故事中，以报告对应原理为目的，脚色主要水平更低，“农民与蛇”的农民也可所以卖油郎。虽然这些脚色不是作为布景板呈现，但其进场目标是鞭策情节，作者对他们的描写次要集合在其具有的响应功用上，脚色“面谱化”颜色较浓，较少描写共同形象。

　　我法律王法公法院支流概念是脚色不克不及离开情节得到庇护：充足详细的情节才气将脚色表示出来、脚色才气得到庇护。相反，未经由过程情节反应的各类脚色特性属于思惟或私有范畴的素材，解除出庇护范畴。

　　由广州河汉区法院一审审理的“其间的少年”案，凸起的地方在于，被告主意其四部小说中创设的脚色称号、脚色干系、脚色形象、故工作节等元素，受著作权法的庇护，杨治未经被告答应，利用这些元素，并利用与被告作品类似的情节，组成侵权。法院在解除了故工作节的本质类似性后，明白以为：“离开了详细故工作节的人物称号、人物干系、人物特性的纯真要素，常常难以组成详细的表达人物的简朴性情特性、简朴人物干系和部门笼统的故工作节属于小说类笔墨作品中的惯常表达。”[4]这惹起了本文的考虑：笔墨作品的脚色称号、脚色干系、性情等特性能否必需分离详细的故工作节才气得到庇护？这些脚色特性能否能够离开故工作节存在？离开了故工作节的这些脚色特性能否属于表达？怎样了解“简朴的”脚色特性？假如脚色特性其实不“简朴”、属于表达，怎样判定被控侵权脚色特性能否与其本质类似？为答复这些成绩，本文先回忆我国庇护脚色特性的案件，察看法院现时在甚么条理上分别思惟与表达的界线，再比照美国相干裁判、分离文学实际，对笔墨作品的脚色特性能否受著作权法庇护、怎样判定本质类似性，特别是脚色干系、性情等，睁开讨论。

　　四是，在本文中提炼脚色的难度更高，这对被告举证、法官采信提出了更高、更精密化的请求，若以恍惚、团体的印象去提炼脚色，能够会使脚色离开著作权法庇护。整体上，若脚色能在文本中不变显现出来，并是庞大、共同描画的，其便能离开思惟/私有范畴，便有受庇护能够。一方面，不变显现是对文本自己的请求，响应的脚色能从文本中提炼出来，但不请求读者在浏览文本后对脚色各个特性发生分歧认知。该当次要从作者所写的文本端作考量，由于庇护笔墨作品素质上是庇护文本，而不是庇护读者对文本的感触感染。另外一方面，构建庞大的、共同描画的脚色，是美法律王法公法院庇护脚色的请求，但其并未阐发如何去共同描画脚色。本文以为，最少有以下两种方法：（1）经由过程“人像群”的方法来表示作品中的诸多脚色，描画多组脚色干系、多个脚色的性情、表面等，比如《水浒传》对一百零八将的形貌。若“人群像”所描画内容充足丰硕，团体能够受著作权法庇护。（2）经由过程深化描写部门脚色完成。以脚色性情为例，文学实际有公式C（脚色）=T（特质）^n（种数），“T是指脚色所具有的特质（trait）,相称于叙说描述词，如斑斓漂亮、英勇、陈腐、鄙吝和暴虐等。n是指脚色身上具有审美特质的数目，可以表现出脚色性情的饱满水平，假设当n=1时，脚色的审美特征是一个单质。”[45]一个特质越多、包罗品种越丰硕的脚色，其庞大水平就越高，越能克制前述脚色性情庇护方面的停滞。比如《神雕侠侣》的杨过，他在青年期间短少耐烦、放浪形骸、洒脱、亦正亦邪，期望遭到别人存眷，又恶感他人怜悯，与诸多女性有着暗昧干系，又深爱着小龙女，在中年则难过、低调、沉稳，决心与社会、与别人连结间隔，但又非躲避理想，而是有担任、信守许诺、有义务心，这类性情在接人待物，进修武功，处置门派、民族与国度冲突等上均有差别反应。别的，美法律王法公法院以为视觉脚色比文学脚色更简单得到庇护，这类概念具有必然公道性：一个无形的形象，凡是比一个经由过程文本构成的形象愈加直观，判定甚么受庇护的艰难更少。不外，这不克不及反过来讲文学脚色比视觉脚色更不值得庇护，从背面作横向比力其实不公道，作者破费数万字去描画的形象一样值得被尊敬。比如当提到黑的、矮的、忠义的、有理想的、爽气的、热情助人的山东人，他脸上有刺青，口角两道通吃，我们就可以想到《水浒传》中的宋江。现时愈来愈多文学脚色被影视化、游戏化，能否“忠于原著”是评判影视化、游戏化黑白的一大尺度，这正阐明文学脚色自己也能构成不变、详细的形象，发生“画面感”。因而，艺术情势的差别仅对甚么内容受庇护有影响，而不会对设定首创性尺度上下有影响，不该在著作权法上创设有成见的“庇护高地/高地”文学脚色的首创性尺度并不是更高，而仅是有着差别请求。

　　第五，若原被告作品组成本质类似文学艺术在人糊口中的职位，被告又打仗过被告作品，能够揣度著作权侵权建立。本文阐发的是对笔墨作品中的脚色的庇护，而不是对情节、笔墨的庇护，故表示脚色各类特性的情节、笔墨虽然差别，但不固然意味着属于损害改编权，应站在脚色的层面考查被告能否有增加新的首创性表达，从而辨别是对复制权，仍是改编权的损害：假设被告照搬脚色的特性，未作新的窜改，比如仍相沿原脚色干系，脚色表面、性情仍连结分歧，则应以为损害了脚色的复制权。若增加了新的窜改，构成了新的表达，比如将脚色安排在其他工夫、空间情况下从头开展，则组成对脚色改编权的损害。

　　文学作品中的脚色[1]由诸多特性构成，比如姓名、性情、干系、形状、持有物、幻想、古迹、别人评价等。一个描写优良的脚色常常能吸收读者，令读者好像存眷他的熟人一样存眷该脚色的开展变革。但是，在笔墨作品中的脚色，不存在着可直观显现给读者的画面，读者只能经由过程笔墨而在脑海中构成相干画面。脚色与情节的差别相对较着，脚色颠末了“作者读者”两层塑造，“一千个读者眼中有一千个哈姆雷特”，其客观性、不变性更差；情节“被界说为变乱的情势系列或语义系列，它是故事构造中的骨干”，[2]情节是根据因果干系来叙说变乱，能够顺着、倒着、交叉因果干系停止，[3]其开展线索更清楚。正因云云，确认情节是属于思惟抑或是表达，更加简单，判定某情节能否可受著作权法庇护，思绪相对成熟。脚色能否受著作权法庇护，则未有定论，这与作者以甚么脚色特性去主意庇护亲密相干，一个简朴的脚色姓名明显没法得到庇护，一个分明形貌、不变显现、包罗了诸多特性的脚色能否能得到庇护？对脚色分别思惟与表达的界线更难。

　　“共同描画”测试法对脚色自己提出请求，当脚色满意请求时，可觉得脚色供给自力版权法庇护。该测试法是成果性的，未普通性指出以甚么方法去描画脚色、构成甚么样的脚色能够惹起该成果，虽然故工作节并未被以为是描画脚色的独一方法。随后接纳该测试法的法院，常常偏向于分离原被告脚色的表示情势等相干究竟，去在个案中考量被告脚色能否受庇护、被告能否本质性利用了该脚色、能否组成侵权结论，未对该测试法进一步细化。比如在Olson. v. National Broadcasting案中，被告是试播剧《货色》（Cargo）及对应脚本的权益人，告状播出电视剧《天龙特攻队》的被告播送公司及作者进犯版权。[15]陪审团作出了有益于被告的认定。播送公司提出裁判而不需陪审团的动议，法院撑持了其主意。[16]虽然原被告作品的脚色具有“一些松懈的联络”，团队次要成员是越战退伍老兵，性情、才能、职责有类似，也包罗了一名斑斓而有施行力的女性，[17]但法院否认被告的脚色可受庇护：“范德鲁登（Van Druten）既不是Malvolio，也不是米老鼠；布朗（Brown）既不是Toby Belch爵士，也不是超人。在《货色》中的Van Druten、Brown等脚色，只在脚本和场景中被三到四行总结所形貌，和能够从他们的对话和行动中察看到。若Berkic案的其他身分（即内部测试法，比力情节、主题、对话、感情、布景、节拍和布列）也被满意了，如许简朴勾画的脚色能够支持侵权讯断，但《货色》没有包罗充足的形貌，足觉得脚色供给零丁的版权庇护《货色》的脚色描画得太薄弱与被告作品也有很大差别。”[18]相似地，在Salinger. v. Colting案中，被告是小说《麦田的守望者》作者，报告了一个不满16岁的男孩霍尔顿考尔菲德在被预科黉舍解雇后，在纽约浪荡了几天赋回家的故事。故事从霍尔顿的视角动身，用他“奇异而出色的言语”报告。因脚色的深入性，批评家们在几十年里对该脚色的言语及举动睁开了普遍的阐发。[19]被告的作品名为《60年后》，报告了C师长教师76岁时故事，和90岁的、虚拟的被告西方文学作品改编的影戏。C师长教师与霍尔顿配合有着很多出名的怪癖，有着配合的伴侣，C师长教师也会回想起一些附近的冒险阅历。[20]地域法院以为霍尔顿这个脚色具有可版权性，脚色的形貌相称细致，这是一幅由笔墨完成的肖像。因C师长教师与霍尔跺脚色有很大类似性，被告组成版权侵权。[21]上诉法院撑持了该概念。[22]别的在Anderson. v. Stallone案中的洛奇，[23]MGM. v. Honda Motor案中的詹姆士邦德，[24]均被法院以为到达了“共同描画”的水平，被告利用的脚色组成对被告脚色的损害。有概念对“共同形貌”测试法的恍惚性提出攻讦：“法院裁判显现出，他们难以去注释脚色为何被共同描画出来，这阐明在不比力涉嫌侵权作品和侵权作品中的脚色的状况下，试图作出如许的决议所存在的固有成绩。作品的可版权性与作品能否被损害自己是两个成绩，但法院将它们混合了，并停止轮回论证。”[25]

　　著作权法所称表达文学著作推荐，不普通性地请求表现出情节。除非作品详细范例有出格请求，不然，一项表达只需满意“文学、艺术和科学范畴”“具有首创性”“能以必然情势表示”“智力功效”的普通性请求便可。典范有如组成美术作品的表达，就是经由过程颜色、线条、外型等完成。组成笔墨作品的表达，准绳上亦只需求其系以笔墨情势完成，受庇护工具既可所以反应出必然开展头绪的情节，也可所以经由过程笔墨表示出来、以其他创作伎俩完成的脚色。作家写下的笔墨，就好像画家画出来的颜色、线条，一样可用于描画脚色，不克不及以为画家只要经由过程线条表示画面才气得到庇护，亦不克不及以为作家只要写下关于情节的笔墨才气得到庇护。在上述四项请求中，判定笔墨作品的脚色可否满意其他请求相对简单，枢纽是首创性，文本所具有的首创性能否能体如今按照文本中笼统出来的脚色之上？以何种创作情势去表示脚色，能发生首创性表达？支流概念以为，情节是表示脚色的方法，情节与脚色干系非常亲密，这注释了我法律王法公法院夸大情节、美国部门法院夸大“故事正在被报告”，并偏向于将离开情节的脚色解除庇护的缘故原由。能否能持续推论：与美术作品的直观显现结果差别，在笔墨作品中，若不经由过程情节来表示脚色，其他情势将过于笼统，难以构成首创性表达，即所称“简朴的/离开情节的脚色干系、性情等特性，属于私有范畴/思惟”？本文有四点观点。

　　思惟与表达的辨别，支流概念以金字塔为图式，底部是表达、顶部是思惟。正好像在物理天下中堆砌金字塔普通，辨别思惟与表达也是由易到难、自下而长进行：先肯定甚么组成表达，再去考量能否应“向上走”，将某作品表示情势认作表达，以扩大庇护范畴：越是底层的事物，更简单带来“所见即所得”的结果，更简单构成共鸣。文本语句情节脚色，笼统水平逐步进步，关于越笼统的事物，其是属于思惟抑或表达，越不容易判定。

　　在判定脚色能否被损害时西方文学作品改编的影戏，很多情况是判定原作脚色的部门特性能否被损害，被告并未将原作局部脚色特性照搬到本人作品中。此时终究是要将原作脚色的某些部门拆出来，零丁去思索其能否受庇护，再以被拆分部门作比对？仍是考查原作脚色团体能否受庇护，再看仅操纵了部门特性的被告脚色，能否与原作脚色组成本质类似？从理想状况来看，采纳后一种思绪更加常见，由于被告以脚色团体（而不是脚色某些特性），以至作品自己作为客体去提告状讼，其所面对的“门坎性”应战更少最少能更简单地在司法上肯定，被告脚色是属于受著作权法庇护的客体，而不是笼统的思惟。受民事诉讼法式“被动性”的影响，法院亦只能顺着被告的诉讼战略去思索脚色团体（以至作品自己）能否受庇护。比如在“其间的少年”案中，即使被告作品颠末了时空转换，被告作品中相称主要的武功身法、配件穿着、家国情怀等脚色特性明显难以再呈现，但被告仍是以脚色“团体”作为诉宴客体：“作品中所塑造的由人物称号、人物干系、人物特性等元素所组成的作为团体的人物属于首创性表达。”相似地，在前述Warner案、Salinger案等，被告也是主意Sam Spade、霍尔顿考尔菲德等脚色自己受版权法庇护。并且，采后一种思绪，更有助于原被告及法院就角况，从数目与质量角度作精密的比力阐发，制止脚色被拆分得过“散”，制止被告以笼统的、未能得当地在文本中显现出来的脚色去提出著作权主意。

　　相似地，“梅花烙”案[6]法院以为：“伶仃的脚色特性（身份、边幅、性情、喜好、妙技等），大概归纳综合性的脚色干系（支属干系、情侣干系、伴侣干系等），更偏向属于私有范畴素材，不克不及因存在在先利用而形成创作把持的结果脚色干系基于特定情节的开展发生首创性的表示结果，此时特定作品中的这类特定脚色干系就将基于作者的首创设想离开私有范畴素材的维度充足详细的脚色设想、情节构造、内涵逻辑串连无疑是应受著作权法庇护的主要元素。”

　　经由过程脚色来鞭策情节，再经由过程情节来表示脚色，这只是描写脚色的诸多办法之一，作者能够经由过程其他方法停止。最间接的是描画脚色表面，形貌其身高、身体、面貌、穿着、所持物品等。一个优良作家常常能经由过程这类方法，使笔墨具有“画面感”，脚色形象呼之欲出。利用间接引语、直接引语、自在间接引语、心里独白等话语方法，也是表示脚色、使角感表露、惹起读者共情或恶感的一大本领。比如间接引语因带有引号，能带来声响结果，表示脚色的激烈感情，自在间接引语则使言语天然过渡，表达脚色的天然设法。[38]空间场景、时期情况也经常使用于描写脚色，比如阔别火食的小酒馆与接待客人的店主、万物更新的变革时期与出城打工的年青人。脚色与所处的巨细情况息息相干，情况能够反应、塑造脚色某些特性。[39]差别叙事视角、由差别脚色报告故事，也会有差别影响，操纵差同化视角描写脚色是常见方法：[40]处在变乱傍边的“我”作为报告者，因该变乱而惹起的感情颠簸会更强，而处在变乱以外的“我”去报告，则局外人、看客的身份更强；作为敌手、作为同伴的脚色之间，对待相互的立场、评价也差别。

　　综上，本文以为笔墨作品中的脚色自己能够受著作权法庇护，只需它们充足庞大、能被“共同描画”，其实不固然依靠于情节去完成庇护。在判定原被告作品能否组成本质类似时，笼统的条理该当比笼统情节更高，不克不及以情节的不分歧而以为脚色不分歧，脚色表面、性情、干系等都能凸显脚色，用在判定本质类似性中。本质类似性的判定该当成立在脚色的不异点上，除非差别点发生质量方面影响，使原被告作品构成了明显抵触对峙的脚色。就在如许的途径下，本文分离“其间的少年”案，停止了相干论证，指出其过于依靠情节、疏忽脚色自己等成绩，阐发得出《其间的少年》进犯了被告金庸小说中人物脚色的复制权大概改编权的结论。至因而进犯复制权仍是改编权，取决于江南在创作《其间的少年》人物时能否增加了首创性表达。

　　第三，判定能否组成本质类似，该当偏重比力脚色之间的不异点。汉德法官指出：“影片的许多部门与剧目无关，有些内容较着是新奇的，但这完整不主要，只需能举出本质部门就够了，抄袭者不克不及经由过程阐明它作品中有几是没有抄袭的而去免去义务。”[50]“即使本质不异只触及到每一个作品的很小一部门，也能够会组成版权侵权。”[51]这意味着，即使差别点数目浩瀚，也不影响本质不异的判定。比如《射雕豪杰传》中的幼年郭靖与《神雕侠侣》中的中年郭靖，仍旧是爱国、当真、勤劳、英勇的性情，与其他脚色的干系、把握的武功技法仍分歧，虽然中年郭靖对战局的立场愈加坚决、对后代立场严慈兼有，并增长了新的人物干系、武功技法愈加高深，但仍可因脚色的不异点，而得出本质类似的结论。相反，若差别点体如今质量上，对不异点形成打击，则会影响本质类似的判定：脚色之间部门特性不异，但脚色之间更有着较着冲突、对峙的特性。如Warner. v. ABC案，被告描画的“美国最巨大的豪杰”与被告的“超人”均有着远超凡人的力气、速率、目力、听力，会飞翔，穿戴紧身衣与披风，负担起冲击罪犯、保护天下战争的义务。但被告的“超人”熟习地使用着本人的超才能，具有品德魅力与义务，英勇而自大地停止战役。但被告的“豪杰”则鸠拙而慌张地操纵着本人的超才能，虽然试图去模拟“超人”的古迹，但素质上是一个风趣的人物形象。[52]思索到脚色之间的不异点是超等豪杰常有的，而脚色之间的表面与举动方法有着明显差别，法院否认了本质类似的存在。[53]相似地，假设将《天龙八部》的乔峰对其汉人/契丹人两重身份的从顺从到放心删去，保存其他脚色特性，大概仍不会影响脚色本质不异的判定，但假设将乔峰塑形成鸡肠小肚、锱铢必较的形象文学艺术在人糊口中的职位，则较着与其豪迈、大气的主要性情抵触，新脚色则能够再不组成本质类似。从“其间的少年”案形貌的究竟来看，郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、令狐冲（除康敏）在原被告作品中有着较多不异点，将它们解除庇护，不认定组成本质类似的论证应愈加充实：原被告作品中的脚色差别点能否使同名脚色发生抵触、对峙的特性？

　　“武林Q传”案[8]法院意想到该成绩。该案一审法院仍对峙考查原被告作品情节能否本质不异：虽然被告卡牌游戏利用了被告作品的“脚色称号及性情特性、刀兵、武功招式、阵法、场景设置等”，但因未包罗被告作品的充足情节，故法院不撑持被告的著作权主意。被告随落后一步细化其主意，以为被告游戏中的（1）脚色卡牌的称号、形貌、先天、有数度；（2）武功卡牌的称号、形貌；（3）配饰卡牌的形貌及干系设定；（4）关卡的称号、形貌、过场对白；（5）游戏划定规矩设定（卡牌级别及有数度设定、组牌划定规矩），均表现了与被告作品的对应干系，组成著作权侵权。二审法院确认以上究竟、撑持被告主意，弱化了对情节的存眷，以为脚色塑造或情节设想都能够遭到庇护：“脚色文学艺术在人糊口中的职位、脚色特性、脚色干系、武功招式和兵器、阵法、场景等详细的创作要素，上述要素以特定情势相分离相对完好地表达了作者对特定脚色塑造或情节设想的构想（被告）停止了截取式、组合式的利用损害改编权。”

　　三是，文本句式情节脚色，是一个递进与提炼的历程，从文本中析出脚色，对文本提炼提出更高请求。提炼情节与提炼脚色存在较着差别：情节经由过程客观的因果干系反应，提炼情节就是要将这类因果干系再现；而包罗在文本中的脚色，有些被明晰地显现，有些则愈加隐晦，分离在文本的各个部门，提炼需求对文本作更深化的解构。关于脚色表面，作者能够会利用响应的笔墨形貌出来，其显现相对直观。关于脚色干系，经由过程情节开展变革、脚色之间的对话及行动、脚色心里独白等，也能够相对客观地提炼出。脚色性情则否则：一方面，一名程度崇高高贵的作者常常不会间接将脚色的性情一一列出，而是经由过程情节、对话、心里独白、举动举止、表面等直接表暴露来。为了使脚色愈加实在，作者以至会对照理想人的冲突性情去描画脚色性情，塑造“圆形脚色”[43]，使脚色能够表示得既悲观又主动，既忠贞又放纵等。按照文本去答复脚色有着如何的性情，难度更大。另外一方面，“读者读过作品后对脚色形象的掌握是下行的，即读者对一个脚色的掌握是从团体长进行的。”[44]并未深化发掘文本的读者，对脚色性情的熟悉能够有差别，将某些性情放大，又疏忽其他性情，这也增长了提炼脚色性情的难度。因而，文本如何描画脚色，需求从文本中提炼脚色几特性、提炼到甚么水平才气受著作权法庇护，其实不简单答复。

　　在Warner案中，《马耳他之鹰》及其作品题目此前已让渡给被告，被告作者后将其创作的《马耳他之鹰》中的侦察及配角萨姆斯佩德（Sam Spade），和其他一些脚色，受权给被告电视公司利用，去创作播送、电视和影戏。在该受权下，《康迪之牙》等电视剧被创作出来。被告主意被告的举动组成版权侵权，是对《马耳他之鹰》及其脚色、脚色称号团体的损害。[26]法院以为，假如脚色的确组成正在报告的故事，就有庇护能够，但假如脚色只是起到报告故事的游戏棋子，那末它就不在版权庇护范畴内。因而，即使作者将他在《马耳他之鹰》的版权局部让渡了，这类让渡其实不会阻遏作者在其他故事中利用其作品的脚色。脚色是故事报告的序言，而序言与故事的贩卖无关。至于两个故事之间，其类似水平并没有到达组成本质不异的水平，被告并未损害被告的故事。[27]能够看出，我法律王法公法院支流概念“脚色不克不及离开情节得到庇护”与“故事正在被报告”测试法具有较强类似性。

　　“九幽将军”案[7]与上述两案案情有所差别，但法院概念分歧。在该案华夏告为《鬼吹灯》系列作品受让方，被告张牧野为《鬼吹灯》原作者，后撰写了一本新小说《摸金校尉之九幽将军》，三位配角与《鬼吹灯》对应脚色的形象、布景、干系、性情分歧，并服从分歧的盗墓端方及忌讳伎俩。被告主意其作品中以上元素受著作权法庇护，被告组成著作权侵权。法院在否认被告著作权主意时，接纳脚色不克不及离开情节得到庇护的概念：“笔墨作品中的脚色形象等要平素常只是作品情节睁开的序言和作者叙说故事的东西，从而难以组成表达自己分开作品情节的脚色称号与干系等要素，因其过于简朴，常常难以作为表达遭到著作权法的庇护。”因“这些要素和本人的情节组合以后构成了一个全新的故事内容，这个故事内容与被告作品在情节上其实不不异或类似，也无任何持续干系”，被告不组成著作权侵权。

　　我法律王法公法院支流概念是脚色不克不及离开情节得到庇护。但是，该概念不克不及说是为脚色供给庇护，底子上仍旧是庇护情节。这在一些别人未较着操纵被告作品情节的案件，著作权法庇护失。美法律王法公法院接纳“共同描画”“故事正在被报告”考量脚色能否受庇护，前者愈加公道，后者因庇护门坎太高而逐步被改正。除描画情节，经由过程描写脚色表面外型、脚色之间的干系、对相干变乱的评价、脚色所处情况、脚色性情等，也能够使脚色在笔墨中凸显，著作权法为脚色供给庇护不存在底子停滞。判定本质类似性时，要接纳“笼统法”提炼脚色，解除有限场景及与思惟兼并的有限表达，偏重比力脚色的不异点，不该恍惚地以脚色的团体印象尴尬刁难比。

　　一是，简朴的脚色特性不受著作权法庇护，具有公道性。实践上文学著作推荐，不庇护简朴的表示情势，这不只体如今脚色庇护上，一样也体如今情节、语句庇护上西方文学作品改编的影戏。文学创作离不开对理想糊口、既往作品的鉴戒与操纵，庇护简朴的文学创作元素，简单引发“权益堆叠”，每一个作者仿佛能具有更多权益，但每一个作者一样负担上更多不操纵的任务，供给越普遍的庇护，越倒霉于后续创作，也倒霉于作品传布与文明繁华。比如脚色之间是情侣干系、父子干系，脚色性情是吝啬的、睚眦必报的，这些脚色特性常见经常使用，若供给庇护，简单对别人创作举动形成过量限定。前述Olson案，美法律王法公法院亦恰是以“脚色过于薄弱”而回绝供给庇护。因而，作为布景呈现的脚色过于简朴，没法遭到庇护；“功用性脚色”则依靠于响应情节，著作权法自力庇护这些脚色的难度更高，别人离开特定情节去操纵脚色，也更简单被以为系对私有范畴素材的操纵。

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