什么叫三资企业(什么叫三资企业是外企吗)难以置信

Mark wiens

发布时间：2023-12-29

本文中，笔者拟从我国监管部门对三资企业监管的演变历程，及律师在法律尽职调查过程中，针对三资企业履行报批义务与投资合同法律效力的认定方面作以阐述，同时结合个人实践提示相关法律风险，供相关同仁交流探讨。

文 | 陈娜娜中银律师事务所中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业（以下简称“三资企业”）过去曾经是独立的企业组织形式，是中国改革开放引进外资发展经济的产物《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称“三资企业法”）以及相应的实施条例共同构成了规范三资企业的法律体系。

但随着2020年1月1日起《外商投资法》的生效实施，三资企业法则失效，彻底退出了历史的舞台随着我国新旧法律法规的替换，各项监管措施对三资企业也日趋完善本文中，笔者拟从我国监管部门对三资企业监管的演变历程，及律师在法律尽职调查过程中，针对三资企业履行报批义务与投资合同法律效力的认定方面作以阐述，同时结合个人实践提示相关法律风险，供相关同仁交流探讨。

一关于三资企业的监管演变历程国家对三资企业的监管方式先后经历了事前审批阶段、事前备案阶段以及企业自行报送投资信息阶段全面了解国家对三资企业的监管发展脉络，有助于律师很好地完成对三资企业的法律尽职调查，及时发现三资企业设立、变更过程中潜在的法律风险点。

（一）事前审批阶段（1979年7月-2016年9月）《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年7月8日）、《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日）颁布初期，国家对三资企业执行严格的事前审批程序，三资企业要向国家对外经济贸易主管部门报送协议、合同、章程等文件进行审查批准。

上述文件修改时也须再次经审批机构批准后生效，即三资企业的设立、变更、终止事项都需要经过事前向审批机构报批的程序同时三资企业在取得批准证书之后，应及时向工商行政管理机关申请办理登记手续

图1：某企业设立批准证书（二）事前备案阶段（2016年9月-2019年12月）2016年9月13日，三资企业法进行修改修改后的三资企业法规定：将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理。

国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布自此，三资企业的监管由事前审批转变为事前备案阶段需提示：备案管理的外商投资企业发生的变更事项如涉及外商投资准入特别管理措施（负面清单）的，仍应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。

图2：某企业设立备案登记2019年7月30日，《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》全面实施。

其中，鼓励外商投资产业目录就有415项通过这些制度设计，在依法维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进投资合同有效，能够最大限度地保障投资者的合法权益（三）报送投资信息阶段（2020年1月起）2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”）全面实施，原三资企业法失效，三资企业即将成为历史。

外资企业监管的发展历程从备案阶段发展到报送投资信息的全新阶段2020年1月1日，商务部、国家市场监督管理总局颁布《外商投资信息报告办法》，就外商投资信息报告管理制度作出细化规定该办法中针对监管措施明确规定：外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动，由外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

随着《外商投资法》实施后，内外资企业管理将趋于一致如：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，企业类型只区分有限公司、股份有限公司和合伙企业，不再有“中外合资”、“中外合作”、“外商独资”的概念。

中国自然人也可以投资外商投资企业，“董事会”不再是企业最高权力机关，外商投资企业最高权力机关将与内资企业保持一致，改为“股东会”

贯彻执行《外商投资法》时需注意：目前的三资企业将有5年过渡期。5年过渡期内，对于存量三资企业来说，其组织形式、组织机构等与《公司法》强制性规定不一致的，国家鼓励其办理变更手续，但并不会强制其变更。

二关于报批义务与投资合同的法律效力（一）报批义务的法律责任国家对三资企业在最初实施的事前审批监管阶段时，三资企业的合同、章程经审批机关批准后生效，如未经批准的，则不产生法律效力如果具有报批义务的一方未履行报批义务应当承担违约责任。

最新颁布实施的《九民纪要》第38条对报批义务人的违约责任作出规定：须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（二）投资合同的效力《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称“外商投资法司法解释”）一共七条，自2020年1月1日起施行1. “投资合同”适用范围《外商投资法司法解释》首先明确，解释中所称的“投资合同”的范围为：外国投资者，即外国的自然人、企业或者其他组织，因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。

2. 投资合同的法律效力认定对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持；对负面清单禁止领域内的投资合同，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予以支持；

对于外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判之前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，投资合同仍然可以认定有效三潜在法律风险提示笔者建议对三资企业进行法律尽职调查时，需要把握国家对三资企业的监管方式的历次变化，核查三资企业设立、变更过程中是否存在法律疵瑕，如：是否存在应当审批而没有审批、应当备案而没有备案的情形。

如果存在这些情形，则需要查明发生的原因，建议企业进行整改，分析是否构成影响上市或并购的实质性障碍，并及时向委托人提出相应的法律建议《外商投资法》全面实施后，建议律师在帮助公司股东在制作投资合同时，需要注意外商投资准入负面清单的要求，判断投资合同的效力，给予投资者适当的法律建议。

编辑：Grace校对：Liu Tian